Il codice degli appalti

Il nuovo Codice Appalti (D.lgs n. 50/2016), così come specificato sulla Gazzetta Ufficiale[1], concerne i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione. Tale codice è stato emanato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Per entrare di più nello specifico di questo decreto, l'articolo 80 del D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 disciplina i requisiti generali che gli operatori economici devono possedere per partecipare alle procedure di gara bandite dalle stazioni appaltanti, e di conseguenza enuncia i motivi di esclusione. Si tratta delle previsioni che prima erano contenute nell'art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 e che hanno originato tanto contenzioso negli anni addietro.

Le cause di esclusione previste all'art. 80 sono suddivise in 14 commi, così di seguito specificati:

1. Il primo comma prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico nel caso specifico di reati per condanne penali definitive. Tale comma, reca un elenco tassativo di reati per cui è prevista l’esclusione dagli appalti, oltre che ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

2. Il comma 2 fa specifico riferimento ai soggetti indicati al successivo comma 3, stabilendo che costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto.

3. Il comma 3 individua i soggetti nei cui confronti deve essere applicata la causa di esclusione prevista dal comma 1 riguardante la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna irrevocabile. Il comma 3 prevede inoltre che l’esclusione deve essere disposta se i provvedimenti sono emessi, oltre che nei confronti dei soggetti che erano già previsti dalla vecchia normativa (titolare, direttore tecnico, socio di maggioranza nel caso di società con meno di 4 soci, socio unico, cessati, etc.), anche nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo.

4. Il quarto comma statuisce che un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.

5. Il comma 5, che è quello più corposo, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico, ed anche un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, nei seguenti casi esplicati qui sotto in maniera generale:

· In presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro;

· Nel caso in cui l'operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo;

· Quando l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

· Quando la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

· Quando una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

· Nell’ipotesi in cui l'operatore economico sia stato soggetto ad una sanzione interdittiva o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione;

· Se l'operatore economico presenta nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;

· Quando l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti;

· Quando l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;

· Nel caso in cui l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito;

· Quando l'operatore economico, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale, , non risulti aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria;

· Infine, quando l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Il comma 6 stabilisce che è escluso un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora esso si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2,4 e 5.

7. Il comma 7 statuisce che un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito.

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.

9. Inoltre, al comma 9, viene specificato che un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Il comma 10 stabilisce la durata dell’esclusione dagli appalti per 5 anni, qualora la sentenza di condanna definitiva non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione;

11. Il comma 11 stabilisce che le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306 che regola le ipotesi particolari di confisca.

12. Il comma 12 regola le ipotesi di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara.

13. Il comma 13 stabilisce che con le linee guida, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, l'ANAC può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova sono considerare adeguati e quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, nel punto relativo all'operatore economico che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

14. Infine, il comma 14 è onnicomprensivo in quanto stabilisce che non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

Diverse sono state le critiche mosse nei confronti di questo articolo 80.

Secondo l'Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), "Le suddette modifiche sembrano aprire ad una maggiore indeterminatezza della categoria del “grave illecito professionale”, che in tal modo diviene “altro” rispetto a quelle che erano, in precedenza, le sue ipotesi più esemplificative. La norma, infatti, nulla precisa in merito a quali possano essere le ipotesi di gravi illeciti professionali idonei a mettere in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore, e quindi causarne l’esclusione; ipotesi, che, logicamente, dovrebbero essere ulteriori rispetto alle fattispecie di cui alle nuove lettere c-bis e c-ter".[2]

In conclusione, è possibile affermare che la ratio della norma di cui all’art. 80 può essere individuata nell’esigenza di verificare l’affidabilità dell’operatore economico che si accinge a contrarre con la Pubblica Amministrazione, per evitare che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale. Questo ovviamente è fatto per tutelare il buon andamento dell’azione amministrativa.

Le finalità infine dell’art. 80, sono quelle di accertare che l’operatore economico non venga a trovarsi in situazioni che potrebbero minare le necessarie qualità morali, elementi indispensabili per assumere commesse pubbliche.


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[1] (GU Serie Generale n.91 del 19-04-2016 - Suppl. Ordinario n. 10)


[2] www.lavoripubblici.it/news/2018/12/LAVORI-PUBBLICI/21331/Cause-da-esclusione-gravi-illeciti-professionali-e-D-L-Semplificazioni-le-modifiche-al-Codice-dei-contratti (ultima visita il 27/02/2019)